Kanunilik ve Meşruiyet – Carl Schmitt

 

“Hukuk ve siyaset kuramı alanlarında 20. yüzyılın en önde gelen isimlerinden biri olan Carl Schmitt’in elinizdeki kitabı 1932 tarihli olmakla birlikte, “başkanlık sistemi” tartışmalarının gündemden düşmediği günümüzde de olağanüstü önemini koruyor. “Sonrasında hakikat intikamını alacaktır” cümlesiyle biten Kanunilik ve Meşruiyet’i dilimize Mehmet Cemil Ozansü çevirdi.” Kanunilik ve Meşruiyet’ten Yasama Devleti ve Kanun Kavramı başlıklı kısmı paylaşıyoruz.

Parlamenter Yasama Devletinin Kanunilik Sistemi

Yasama Devleti ve Kanun Kavramı

19. yüzyılın meşruti monarşi devleti bir yasama devletiydi. Ayrıca bu devlet, geniş ölçekte ve tam da belirleyici olduğu noktada, yani kendi kanun kavramı itibarıyla, bir parlamenter yasama devletiydi. Sadece parlamentonun katılımıyla meydana gelen kararlar, biçimsel anlamda kanun olarak görülüyordu. Anayasa hukukunun böyle biçimsel kavramları, esasen siyasi kavramlardır. Anılan sebepten ötürü, hukukun aslen kanun biçimi altında görünüşe gelmesi, pozitif hukukun esasında bir kanunlar hukuku olması ve sadece parlamentoda kararlaştırılmış olanın kanuna vücut verebilmesi gereği, parlamentonun nihaî ve tayin edici zaferiydi. Gerçi kanun sözcüğünden “her tür hukuk normunun” anlaşılabileceği ve gelenek hukukunun dahi pozitif hukuk olarak görülebileceği fikirlerine sıkı sıkıya bağlı kalınır. Fakat tabiî ki gelenek hukuku, sadece iptidaî bir hukuk olarak addedilir ve bunun karşısında kanun koyucu çoğu zaman daha seri davranabildiğinden, kanun koyucunun bir kalem dokunuşuyla bertaraf edilebilir veya uygulanmasının önüne geçilebilir. Ayrıca hukuk hayatının ceza hukuku ve tabiî anayasa hukuku ve idare hukuku gibi birtakım özel öneme sahip sahaları bakımından, gelenek hukuku yapılarına uygulamada verilen icazet epey tartışmalıdır. Gelenek hukukuna geçerlilik tanınması pratik bakımdan her zaman kanun koyucu aleyhinde belirli bir sınırlayıcı çekincenin ortaya çıkması anlamına gelir. Bundan ötürü, gelenek hukukunun kanun koyucuya duyulan kamusal güveni zedeleyebilmesinden endişe edilen durumlarda, gelenek hukukunun uygulamaya elverişliliği reddedilir. Şunu unutmamak gerekir ki; Alman gelenek hukuku teorisi, 1848 öncesinin Tarihçi Hukuk Ekolü’nde doruğuna ulaşmıştı. Ve bu ekolün siyasi polemiğinin gerçek anlamını belirleyen şey, o zamanın çatışma konusu, yani mutlak prensin yasama yetkisine muhalefetti. Devlet teşkilatına etkileri bakımından gelenek hukukunun kabul görmesi, daima başka erkler lehinde, tabiî ki bilhassa yargı lehinde parlamenter kanun koyucunun bir tür sınırlanmasına neden olur. Benzer bir durum, “kavramsal olarak gerekli” olan ve bu nedenle kanun koyucuyu da zorda bırakan içeriklerin kurgulanması bakımından da geçerlidir. Bu konuda Fridolin Eisele’nin 1885 yılında Archiv für die zivilistische Praxis’te yayınlanan makalesi “Unverbindlicher Gesetzesinhalt” (takdire şayan biçimde G. Husserl’e yeniden dikkat çekmiştir) iyi bir örnek teşkil eder. Federal Mahkeme’nin memuriyetin vasıfları sorunu hakkında bugünkü görüşü başka bir örnek sağlıyor. Mahkemeye göre resmi bir görevlendirme olmaksızın dahi, yüksek kamusal yetkilerin nakledilmiş olması, kendiliğinden, “meselenin özü” itibarıyla memuriyet vasıflarının kazanılmasına neden olur, zira aksi kabul “mantığa aykırı” olacağı gibi, kanun koyucudan da “hukuken imkânsız ve uygulanamaz” bir şeyi düzenlemiş olması beklenemez (krş. RGZ 134, s. 19 ve orada sunulan kararlar için bilhassa RGZ. 125, s. 422). Eisele yukarıda anılan makalede (s. 278), bu incelemede konu edilen şey hakkında şunlara temas etmiştir: “Şu halde burada bahse konu olan şey, kanun koyucu kuvvetin sınırlarıdır”. Gelenek hukukundan olduğu gibi, mantıksal veya düşünsel gerekliliklerden de böylesi sınırlar çıkarılabilecektir.

Fakat somut uygulamaları zaten çok tartışmalı olan bu tür sınırlamalar bir kenara bırakıldığında, hukuk bilim ve pratiğine ait düşüncelerin tamamen bir denklemler dizisinin tahakkümü altında kalmış olduğu (hâlâ da böyledir) görülür. Hukuk = kanun; Kanun = parlamentonun katılımı altında meydana gelen kamusal düzenleme. İşte, kanun buydu; hukuk devletinin temel unsuru olarak “tüm devlet faaliyetlerinin kanuna uygunluğu ilkesi” ve “kanunun hâkimiyeti” talep edildiğinde, fiilen düşünülen şey buydu. 19. yüzyıl boyunca hukuk devletine ait kavramların, postulatların ve formüllerin bugün hâlâ kullanılan sistematiğini ve fihristini yaratan her şey, nihayetinde hukuk ile kanunun anılan örtüşmesine dayanıyordu. Devlet kanun, kanun da devlettir. Yalnızca kanuna itaat mükellefiyeti vardır ve yalnızca onun karşısında direnme hakkı imha olur. Sadece kanunilik vardır, yukarıdan gelen emir veya otorite değil. Otto Mayer idare hukuku kitabının “kanunun egemenliği” adını taşıyan klasikleşmiş bölümünde (3. Aufl., 1924, s. 64) şöyle söylüyor: “Devlet iradesinin en yüksek türü, kanun adı altında dile getirilmiş olandır”. Otto Mayer’e göre böyle bir yasama devletinin üç tür özelliği vardır: Kanunun objektif hukuk yaratan kuvveti (hizmet içi emrin ve ast merci ve memura verilen talimatların karşıtı olarak); kanunun bağlayıcılığı (devletin burada incelenen diğer faaliyet türleri, bilhassa idare ve yargı üzerindeki bağlayıcılık); kanuna mahfuz alan, yani diğer devlet faaliyet türleri karşısında sadece kanuni düzenlemenin sahip olduğu, anayasal olarak güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklere müdahalede bulunma tekeli. Başka sözcüklerle ifade edilirse: Tüm hakların nihaî muhafızı, mevcut düzenin nihaî garantörü, tüm kanuniliğin nihaî kaynağı, haksızlık karşısında nihaî emniyet ve nihaî koruma, kanun koyucu ve onun tarafından işletilen yasama sürecidir. Yasama erkinin ve yasama usulünün kötüye kullanımı ihtimali fiilen göz ardı edilmek mecburiyetindedir, zira aksi durumda derhal başka biçimde kurgulanmış bir devlet biçimine, tamamen farklı bir organizasyona ve yapıya ihtiyaç duyulacaktır. Hukuk ile kanunun, adalet ile kanuniliğin, esas ile usulün önceden sağlamlaştırılmış ve önceden koşulları belirlenmiş uyum ve örtüşmesi, yasama devletinin hukuk düşüncesinin her bir hücresine kadar nüfuz eder. Sadece bu suretle, özgürlük namına kanunun egemenliğine tamamen boyun eğilmesi, direnme hakkının temel özgürlükler kataloğundan çıkarılması ve kanuna anılan koşulsuz bağlayıcılığın sunulması mümkün oldu. Kanuna tanınan bu bağlayıcılıkla, hâkimin kanuna tâbi oluşunda yargı bağımsızlığının güvencesi kavrandı, idare faaliyetlerinin kanuna uygunluğunda devlet gücünün kötüye kullanılmasına karşı en önemli koruma elde edildi ve nihayet anayasada teminat altına alınmış olan tüm temel haklar kaygıya mahal bırakmaksızın kanun koyucunun tasarrufuna sunuldu. Kanun koyucu da “kanuna mahfuz alanın” marifetiyle kendi takdirince temel haklara müdahaleye mezun oldu.

Tabiatı gereği yasama devletinin kanun koyucusu, her zaman sadece basit, tek bir kanun koyucudur. Bugün artık vurgulandığı üzere, değişik formlardaki kanun koyucuların arasındaki her tür rekabet ve birbirlerini karşılıklı olarak göreceleştiren her tür kanun kavramı, yasama devletini doğrudan çökertir. Kapalı kanunilik sisteminin yasama devletinde, öyle Roma kamu hukukunda olduğu gibi birçok türde “hukuk kaynağı” bulunamaz, örneğin: leges, plebisitler, senato kararları; constitutiones principum, magistral edict’ler, Consulta prudentium vs. Yasama devletinin tutarlı kanun koyucusu, kanunilik “tekelini” elinde tutmak mecburiyetindedir. Kanun koyucuya ve kanun ile hukuk arasındaki uyuma yönelik güvenin ortadan kalktığı durumda ne olacağı sorusu, savaş öncesi dönemde neredeyse hiç sorulmadığı gibi, sorulduğu kadarından çok daha az cevap bulabilmiştir. Karmaşık frenleme ve karşı dengeleriyle (örn. çift meclisli yasama; ordu ve bürokrasiye dayanan bağımsız bir kraliyet hükûmeti; kralın kanunu onaylama yetkisi; federal denetim ve dengeler gibi) yasama süreci, yeterli derecede güçlü ölçülülük güvenceleri ve kanun biçimi altında cereyan edebilecek suiistimal ve keyfiliklere karşı mülkiyet ve özgürlük lehinde yeterli derecede sağlam bir korumayı içeriyordu. Böyle bir devlet biçimi altında, saf biçimsel ve her türlü somut içerikten bağımsız bir kanun kavramı dahi düşünülebilir ve katlanılabilirdir. Yasama sürecinde yetkili olan makamların kararlaştırdıkları her şeyin, kayıtsız-şartsız ve başka hiçbir şeyi umursamaksızın yegâne belirleyici pozitif hukuk olarak kabul edildiği durumda dahi; tüm tipik hukuk devleti prensipleri ve kurumları, söz gelimi bağımsız hâkimin kanuna bağlılığı veya “kanunsuz ceza olmaz” (FA m. 116) cümlesinde saklı bulunan keyfi cezalandırma karşısındaki güvence veya temel haklar ve özgürlükler söz konusu olduğunda kanuna mahfuz tutulmuş alan gibi, yine de anlamlı ve kabulü mümkün olabilirdi. Bunlar hakiki bağlılıklar, hakiki güvenceler ve hakiki mahfuz alanlar olabilirdi; zira basit kanun koyucuya ve yasama sürecine yönelik sarsılmamış, sorunsuz ve basit güven, başka bir bağlılığı, güvenceyi veya mahfuz alanı gerekli görmez. Sadece böyle bir kanun koyucuya ve onun yapacağı türde kanunlara yönelik sarsılmamış bir güven, şu cümlelerin ifade edilmesini sağlayabilmiştir: “Kanun koyucunun yetkisi sınırsızdır; devlet gücünün diğer tüm yetkileri ise sınırlıdır” (Leuthold, Hirth’in 1884 Yıllığında) ya da “Kanun koyucu bakımından mülkiyet dokunulmaz değildir” (Anschütz 1912, ‘Kommentar zur Preußischen Verfassungsurkunde von 1850’ içinde).

Bu güven, hukuk devletini bir yasama devleti biçiminde örgütleyen her anayasanın faraziyesidir. Aksi halde yasama devleti biraz karmaşıklaşmış bir mutlakiyetçilik, sınırsız itaat mükellefiyeti alenî bir tecavüz, direnme hakkından dürüstçe yapılan feragat ise sorumsuzca yapılmış bir aptallık olurdu. Eğer kanun kavramı akıl ve adaletle içeriksel ilişkiden mahrum kalmışsa ve bununla aynı anda devletin tüm ulviyetini ve itibarını kanun kavramı üzerinde yoğunlaştıran, kendi karakteristik kanunilik kavramıyla mücehhez yasama devletinin varlığı muhafaza edilmişse; her türden talimat, emir ve tedbir, herhangi bir subay veya er üzerindeki her türlü emir-komuta ve herhangi bir hâkime hitap eden her yönerge, bir parlamento kararı vasıtasıyla ya da yasama faaliyetine katılan öteki mercilerin aracılığıyla “kanun egemenliğinin” kudretine dayanarak yasal ve hukuka uygun biçimde icra edilebilir. Böylece “saf biçimsel olan”, kendini içi boş bir sözcüğe ve “kanun” etiketine indirgediği gibi, hukuk devletiyle olan bağından da ödün verir. Doğrudan taşıdığı pozitif hukuksal anlam ve etkiyle birlikte, kanunun sahip olduğu ulviyet ve itibarın tümü, kanun koyucunun ve yasama sürecine katılan mercilerin tamamının adalet ve aklını temel alan söz konusu güvene, münhasıran ve doğrudan bağlıdır. Her türlü garanti ve güvence, suiistimale karşı her koruma, kadir-i mutlak kanun koyucunun şahsına veya yasama usulünün özgünlüğüne yerleştirilmiştir. Bunun bütünüyle mantık dışı ve pür bir keyfilik olmaması için, yasama sürecinin tamamı, ilk andan itibaren hukuk ile biçimsel kanunun uyumunu sağlayan söz konusu güvene dair faraziye tarafından hâkimiyet altına alınmak mecburiyetindedir. Hiçbir surette bu durum, anılan kanunilik sisteminin kayıtsız ve şartsız olduğu anlamına gelmez. Hukukun, herhangi bir biçimsel sürecin neticeleriyle koşulsuzca eşitlenmesi, ancak yasama görevini üstlenmiş makamların pür –başka bir deyişle hukuk ve adalete dair her türden özsel ilişkiden koparılmış saflıktaki– tercihlerine [Dezision] koşulsuzca sunulmuş –yani kör– bir bağlılık demek olabileceği gibi; her türlü direnme hakkından da koşulsuzca bir feragat anlamına gelirdi. Herhalde sic volo sic jubeo sözünü, en naif biçimiyle herhangi bir batıl inancın tortularından veya içerikte zengin, kadim bir hukuk dininin kalıntılarından türemiş psikolojik bir şey gibi kavramak icap edebilir. Her türden desizyonizmin eleştiriye tâbi tutulmadan “pozitivizm” olarak betimlenmesi gibi, bu da bir pozitivizm olarak anılabilir. Anılan kayıtsız şartsız biçimselciliğin, sadece siyaseten güdülenmiş bir boyun eğdirme talebi demek olduğunu ve bu talebin her türlü direnme hakkına karşı yine sadece siyaseten güdülenmiş bir inkârla donanmış olduğunu görmezden gelmeye, bugün artık bu pozitivizm sözcüğü dahi yetmiyor.

Savaş öncesinin Alman kamu hukuku öğretisi, maddi kanun kavramını daima biçimsel olanıyla beraber tanıdı. “Maddi kanun kavramı olmaksızın” diyordu Anschütz (Die gegenwärtigen Theorien über den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2. Aufl., Tübingen 1901, s. 33), “teoride ve pratikte başarılı olunamaz ve Prusya Anayasası anlaşılamaz ve dahi izah edilemez.” Bununla birlikte kanunu belirleyen objektif özelliklerin varlığı da kabul edilmiş oldu. Maddi anlamda kanun, bir hukuk normu veya hukuk ilkesidir, “hukuk olması gereken şeyi herkes bakımından belirleyen” bir kuraldır. Biçimsel anlamda kanunun, normal olarak maddi anlamda bir hukuk ilkesini ihtiva ettiği ve bu bakımdan herhangi bir emirden farklı olması gerektiği görüşüne bağlı kalınıyordu. Hukuk kuralı olarak kanuna eklenen bir emir söz konusu olduğunda, bunun müeyyideye bağlanmasına dönük –öğretideki hâkim görüş tarafından kabul edilen– şartın varlığı bile; norm ile emir, kanun ile tedbir arasındaki ayrımın henüz daha canlı olduğunu gösterir. “Her kanun iki farklı kısımdan oluşur; bunlardan biri kuralların kendilerini, diğeriyse kanunun emir hükmünü, buna riayete dair talimatı içerir” (Laband). Ancak kanunu bir çeşit genel ve süreğen kural olarak saf emir veya saf tedbirden belirgin biçimde ayrıştırmış bir kanun tanımı kamu hukukunda yapılmamış olduğundan, hukuk normuyla kanun arasındaki bu bağ da kural altına alınamamıştı. Bu kavramlaştırmanın yanına, aynı biçimde “maddi anlamda kanun” adı verilmiş (tam da bu sebepten ötürü, zira tasavvur “biçimsel” bir şey değildi) ve tamamen farklı türde tasnif edilmiş, ikinci bir kanun tasavvuru eklendi: “Yurttaşın özgürlük ve mülkiyetine müdahale” olarak kanun. Bu durum, ancak 19. yüzyılın koşullarıyla açıklanabilir ve devlet karşısında toplum, hükûmet karşısında parlamento, kamu hizmetinde (“ayrı bir iktidar ilişkisi” dâhilinde) bulunan memurlar karşısında sıradan yurttaş arasındaki cepheleşmelere ve nihayet kanunen önceden normlaştırılmış (bundan ötürü ilkesel olarak sınırlandırılabilir ve ölçülebilir) devlet gücü kullanma yetkisi ile (ilkesel olarak sınırsız) özgür özel alan arasındaki burjuva hukuk devletine mahsus genel ayrıma dayanır. Bunları takip eden diğer bir ayrım da, “yurttaşın özgürlük ve mülkiyetine müdahale” eden kanun veya hükûmet kararnamesi ile bir özgürlük alanına müdahale etmeyip sadece “yürütme kuvvetinin kendi organizması içinde” (Anschütz) cereyan eden hadiselerle ilgilenen idarî kararname arasındakidir.

Kanunu “özgürlük ve mülkiyete müdahale” olarak tanımlamanın, doğal olarak sadece siyasi polemikte bir karşılığı vardı ve aslında doğrudan hükümdar devletinin yürütmesini, yani kraliyet hükûmetini, ordusunu ve bürokrasisini hedef alıyordu. Kanun kavramına dair birbiriyle asla uyuşmayan iki farklı ölçütün (hak ve müdahale!) her ikisinin de “maddi” olarak tarif edilmesi ve bir “biçimsel” olanın karşısına yerleştirilmesi, soyut mantık açısından pek zarif değildi, fakat 19. yüzyılın iç politikasının bulunduğu somut durumda pekâlâ anlaşılabilirdi. Buna mukabil, öğretideki her iki maddi kanun kavramının varlığına rağmen hâkim görüşün biçimsel olan yasama usulüne, her türlü irade içeriğiyle kanun biçiminden dilediğince faydalanabilmesi için kuvvet atfetmiş olması, bir yasama devletine ait kavramları birbirine karıştıracaktı; kaldı ki, zaten artık bu irade içerikleri birer maddi anlamda kanun değildi, yani her iki maddi kavramsallaştırmayla da bir alâkaları kalmamıştı. Bu suretle hukuk devletinin sadece birinci tür maddi kanun kavramından –yani: Kanun = hukuk normu– doğan ve buradan biçimsel yasama usulüne doğru ışıyan tüm itibarı, kendi kökeninden ve kaynağından, yani hukukla kurduğu objektif bağdan koparılmış oldu. Bunlar olurken aynı anda, ikinci [maddi] kanun kavramının (özgürlüğe ve mülkiyete müdahale) içinde saklı bulunan koruma ve güvence altına alma düşüncesi; sadece biçimsel, yani hukuk ve adaletle her türlü ilişkisinden koparılmış, pür siyasi bir kanun kavramı lehinde kanun koyucunun istifadesine sunuldu. Bunların akabinde maksadı gereği kanunun, ölçülebilir ve belirlenmiş bir özle beraber genel ve süreğen bir kurallaştırma olmaya artık ihtiyacı kalmaz. Kanun koyucu yasama sürecinde istediğini yapar; yaptığı daima “kanun” olur ve daima “hukuku” yaratır. Böylece mutlak “tarafsız”, değer ve nitelikle alâkasız, özden yoksun bir biçimselci-işlevselci kanunilik düşüncesinin önü açılmış oldu. İdare hukuku alanında (idarî tasarrufa mukabil) kararnameler bakımından genellik karakterine sıkı sıkıya bağlı kalınmışken ve anılan nitelik burada makul ve hatta gerekli addedilmişken ve dahası bu alanda normlaştırmanın malum bazı unsurları da (belirlenebilir içerik, orantılılık, eşitlik) tanınmışken, kamu hukukunda –ki burada çok daha büyük bir pratik anlamı bulunur– kanunla alâkalı olan her şey önemsiz teorik bir oyun olarak ele alındı; “katı sınırlamaların” bulunmadığı söylenen bir oyun.

Devlet içindeki durum normal, barışçıl kaldıkça ve yasamaya katılan mercilere ve bunların müşterek mesaisine yönelik güven sarsılmadıkça, teorik belirsizlikler pratik anlamda bir mesele yaratmadı. Devlet – toplum düalizmi ve bununla aynı zamanda meşruti monarşinin düalist yapısı bertaraf edildiğinde ve demokratik bir ısrarla devlet iradesiyle halk iradesi aynılaştırıldığında; bu aynı demokratik ısrarın anlamı, halk iradesin her ifadesini “kanun” olarak tasvir etmek ve ona hukuk ile adaletle olan bağı sayesinde anılan kanun kavramının payına düşen bütün ulviyet ve şeref payesini bahşetmek demek oldu. Bir demokraside kanun o an mevcut bulunan halkın ansal iradesidir; pratik anlamda bu, oy kullanan vatandaşların ansal çoğunluğunun iradesi demektir; lex est, quod populus jubet. Norm ile emir, bilinç ile irade, ratio ile voluntas arasındaki fark ki, bu aynı zamanda parlamenter yasama devletinin kanun ile kanunu icra arasına koyduğu ayrımın da taşıyıcısıdır, burada tekrar “biçimsel” bir kanun kavramının içinde kaybolur ve parlamenter kanunilik sisteminin yapısını tehdit eder. Fakat tutarlı bir demokraside buna, başka sebeplerden ötürü tahammül edilebilir. Çünkü demokratik faraziyeye göre kendi içinde homojen olan halk, onun tarafından dile getirilen iradenin akla uygunluğunun ve adaletinin güvencesini içeren tüm özelliklere sahiptir. Halkın iyi olduğu ve bunun sonucu olarak iradesinin yeterli geldiği faraziyelerini içermeyen hiçbir demokrasi yoktur. Il suffit qu’il veut. Parlamenter demokraside parlamentonun iradesi halkın iradesiyle özdeşleşir. Burada parlamentonun basit çoğunluk kararı, halk iradesinin anılan nitelikleri bünyesinde barındırdığı farz edildiği müddetçe hukuk ve kanun olabilir. Bu durumda da “biçimsel” bir kanun kavramı mümkün ve kabul edilebilirdir; fakat bu, koşulsuz bir biçimsellik içinde olmayan, daha ziyade homojen1 halk iradesiyle parlamento çoğunluğunun örtüşmesine duyulan güvenle bağlantı içindeki bir kanun kavramı olacaktır. Fransız kamu hukukunun önde gelen yazarlarından biri olan Carré de Malberg, 1875 tarihli Fransız Anayasa Kanunları ve Fransa’nın parlamenter demokrasisi hakkında kısa bir süre önce yayınlanan çalışmasında (La loi, expression de la volonte generale, Paris 1931), kanun kavramının tüm objektif özelliklerinin

–örn. genellik karakterinin veya kurallaştırmanın sürekliliğinin– reddedilmesi gerektiğini, zira parlamentonun iradesinin doğrudan, kendi volonté générale olan egemen halkın iradesi olduğunu ifade etmişti. Bu, parlamenter demokrasinin karakteristik formülüdür. Kendi hakiki anlam dairesi içinde parlamenter demokrasi, her şeyden önce bugün kanunların yargısal denetimine karşı çıkıyor, zira yasama üzerinde yargının sahip olacağı böyle bir denetim yetkisi, parlamenter yasama devletini bir yargı devletinin unsurlarıyla etki altına alabilecektir ki; yabancı bir cisim olarak bu unsurlar, bir devlet türü olan yasama devletinin berrak kanunilik sistemini tehlikeye sokabilecek ve kanunilik kaynağı olarak parlamentonun merkezî konumunu sorunlu hale getirebileceklerdir.

Demokratik-parlamenter yasama devletinin faraziyeleri ortadan kalkarsa, somut anayasal durum karşısında gözleri yummak ve kanunilik sistemini bu yolla kurtarabilmek için mutlak surette değere tarafsız bir işlevselci-biçimsel kanun kavramına sarılmak yakındır. Bundan sonra “kanun”, sadece ansal parlamento çoğunluğunun ansal kararı olarak kalır. Yukarıda anıldığı üzere bu durum; parlamentonun, parlamenterlerin, tartışma ve aleniyet vasıtasıyla mükemmelleşmiş parlamenter usulün, hukuku ve aklı garanti eden malum niteliklerine dönük zımnen varsayılmış bir güvenin mevcudiyeti altında, bütünüyle tasavvur ve kabul edilebilirdir. Ancak gelinen bu noktada, zaruretinin çok defalar yeterli derecede bilincinde olunmadığı başka bir şart daha vurgulanmak zorundadır: Parlamenter yasama devletinin yazılı anayasası ilkesel olarak, usul hukukunu ve devletin örgütlenmesini ilgilendiren kurallarla kendini sınırlamalıdır. Bu, pratiklerini ve yöntemlerini; farklı görüşlere, yönelimlere, hareketlere ve hedeflere açık tutmak ve ulaşılabilir kılmak isteyen bir sistemin hem görece liberal hem de mutlak işlevselci tarafsızlığına tekabül eder. Ayrıca, böyle bir yasama devletini inşa etmeyi amaçlayan yazılı anayasanın, bizzat yetkilendirdiği kanun koyucu karşısında, yine kendi tarafından koyulan maddi hukuk kuralları vasıtasıyla bizzat yasa koyucu rolü oynayarak, ona müdahalede bulunmaması, muhtemelen her yasama devleti bakımından beklentiye uygun olacaktır. Yasama devleti, maddi hukuku yaratma tekelini elinde bulundurması gereken sadece tek bir olağan kanun koyucu tanır. Gerçi 19. yüzyılın Alman meşruti monarşisi üç katmanlı bir kanun kavramını tanıyordu, fakat kendi biçimsel kanun kavramı bakımından yegâne önemli ve tanımlayıcı addettiği şey, hep parlamentonun katılımıydı ve bu hiç değişmedi. Bunların haricinde, hem kralın müstakilen kararname çıkarma yetkisi çerçevesinde verilen mücadele, hem de kanunların yapılmasında krala onay yetkisinin tanınmış olması, henüz tam anlamıyla bir demokratik-parlamenter yasama devletine ulaşılmadığını gösteriyordu. Fakat kralın müstakilen kararname çıkarabileceğine taraftar olanlar dahi, kraliyet kararnamelerini kanun olarak tanımlamaya cesaret edemiyorlardı. Bir yasama devletinin ancak bir kanun kavramına, ancak bir kanun koyucuya ve ancak bir yasama usulüne sahip olabileceğine dair sarih ve aydınlatıcı aksiyom, en azından biçimsel anlamda korunmuştu ve anılan devlet türünün kanunilik sistemi, onu imha eden iç çelişkiler olmaksızın fiilen sürdürülebilmişti.

(…)

Çevirmen: Mehmet Cemil Ozansü
*Bu okuma parçasının yayını için İthaki Yayınları’na teşekkür ederiz.

Soru, yorum ve eleştirilerinizi gönderebilirsiniz.

E-Posta adresiniz yayınlanmayacaktır.